Ekosystem Sp. z o.o. w związku z zapytaniami w postępowaniu na „Ochronę obiektów użytkowanych przez Ekosystem Sp. z o.o. we Wrocławiu” wyjaśnia:
Pytanie nr 1:
Mając na uwadze treść wzoru umowy wnosimy o zmianę o 50% wysokości kar umownych zastrzeżonych w powyższych przepisach.
W doktrynie prawa zamówień publicznych oraz w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych dominuje pogląd, że ustanawianie przez zamawiającego w umowie rażąco wysokich kar umownych uznać należy bezwzględnie za naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji wyrażonej w przepisie art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2006 roku, nr 164, poz. 1163 z późn. zm.), które może być uzasadnioną podstawą do żądania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi, iż postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stanowisko powyższe znajduje pełne potwierdzenie m.in. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 lipca 2015 r. sygn. akt: KIO/1519/15. Zważyć bowiem należy, że kara umowna (odszkodowanie umowne) ze swojej istoty ma charakter wyłącznie odszkodowawczy i kompensacyjny, a nie zaś prewencyjny. Ustalenie przez Zamawiającego zbyt wygórowanych kar umownych dla wykonawców stanowi zatem bezspornie rażące naruszenie prawa w zakresie równości stron umowy, co w konsekwencji prowadzi do sprzeczności celu takiej umowy z zasadami współżycia społecznego i skutkować winno bezwzględną nieważność czynności prawnej na podstawie przepisu art. 3531 k.c. w związku z art. 58 § 1 k.c. Należy mieć również na względzie stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z 29 listopada 2013 roku Sygn. akt I CSK 124/13, dotyczącego przesłanek miarkowania kar umownych jako rażąco wygórowanych. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, iż „kara umowna nie może być instrumentem służącym wzbogaceniu wierzyciela, a zatem przyznającym mu korzyść majątkową w istotny sposób przekraczającą wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody. Celem miarkowania kary umownej jest natomiast ochrona równowagi interesów stron i zapobieżenie nadmiernemu obciążeniu dłużnika oraz niesłusznemu wzbogaceniu wierzyciela”.
Odpowiedź nr 1:
Zamawiający nie wyraża zgody na zaproponowaną zmianę.
Pytanie nr 2:
Czy zamawiający akceptuje wystawianie i dostarczanie w formie elektronicznej, w formacie PDF: faktur, faktur korygujących oraz duplikatów faktur, zgodnie z art. 106n ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2016 r., Nr 710, z późn. zm.)?
Jeżeli tak, to bardzo proszę o modyfikację wzorca umowy w zakresie sposobu rozliczania się z wykonanej usługi poprzez dodanie następujących zapisów:
1. Strony akceptują wystawianie i dostarczanie w formie elektronicznej, w formacie PDF: faktur, faktur korygujących oraz duplikatów faktur, zgodnie z art. 106n ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2016 r., Nr 710, z późn. zm.).
2. Faktury elektroniczne będą Zamawiającemu wysyłane na adres e-mail: ……………
3. Zamawiający zobowiązuje się do poinformowania Wykonawcy o każdorazowej zmianie ww. adresu mailowego.
4. Osobą upoważnioną do kontaktów w sprawie e-faktur ze strony Zamawiającego jest …………………….
Odpowiedź nr 2:
Zamawiający wyraża zgodę na wystawianie i dostarczanie przez Wykonawcę w formie elektronicznej, w formacie PDF faktur, faktur korygujących oraz duplikatów faktur. W związku z tym zapisy umowy zostaną zmodyfikowane na etapie jej zawierania.
Pytanie nr 3:
W związku z faktem, że Zamawiający w prowadzonym przez siebie postępowaniu będzie badał cenę każdej oferty uwzględniających co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę/minimalną stawkę godzinową, proszę o udzielenie odpowiedzi, w jaki sposób Zamawiający weryfikował będzie, czy wspomniane minimalne wynagrodzenie/minimalna stawka godzinowa nie będą – w celu obejścia obowiązujących przepisów – pomniejszane przez wykonawców o koszty korzystania przez pracowników ze sprzętu lub wyposażenia niezbędnego do wykonania usługi albo inne koszty, np. koszty szkoleń?
Pytanie motywowane jest faktem, iż w związku ze zmianami legislacyjnymi w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, obecnie wszystkie Oddziały ZUS mają obowiązek badania sposobu wynagradzania personelu, zatrudnionego przez przedsiębiorców do świadczenia usług. Za praktyki naganne, zagrożone sankcjami, ZUS uznaje m.in. pomniejszanie minimalnego wynagrodzenia/minimalnej stawki godzinowej personelu o różne koszty dodatkowe, w tym koszty korzystania ze sprzętu, wyposażenia niezbędnego do wykonania usługi lub koszty szkoleń. Weryfikacja powyższych praktyk może także następować poprzez bezpośrednie zwracanie się ZUS do Zamawiających – jako Zleceniodawców, wydatkujących środki publiczne, o udzielenie informacji w zakresie sposobu świadczenia usług na ich rzecz.
Odpowiedź nr 3:
Jeżeli zaoferowana cena będzie budziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwróci się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień m.in. w zakresie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 847).
Pytanie nr 4:
Nawiązując do zapisów Rozdziału V punkt 3 podpunkt g do SIWZ Zamawiający wymaga, aby Wykonawca do „Wykazu osób” dołączył wymagane uprawnienia (licencje) dla tych osób. Zgodnie z § 1 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), dokumentami składanymi w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego na potwierdzenia posiadania przez Wykonawcę osób zdolnych do wykonania zamówienia, posiadających odpowiednie kwalifikacje, są:
1) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami,
2) oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.
Katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w tym zakresie – jest więc katalogiem zamkniętym i nie figuruje w nim dokument „licencja kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej”, w związku z czym brak jest podstaw prawnych do żądania przez Zamawiającego od Wykonawcy tego rodzaju dokumentu.
Z uwagi na powyższe proszę o wykreślenie z SIWZ wymogu dotyczącego złożenia wspomnianych powyżej dokumentu – jako naruszającego przepisy prawa zamówień publicznych.
Pragniemy zwrócić uwagę, iż w związku z Ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustaw regulujących wykonywanie niektórych zawodów (Dz. U. z dnia 23 lipca 2013 r. poz. 829), z dniem 01.01.2014 r. zniesione zostają licencje pracownika ochrony fizycznej I i II stopnia. Zmiany polegają przede wszystkim na rezygnacji z podziału pracowników ochrony na stopnie, od których uzależnione były dotychczas specjalistyczne uprawnienia, oraz rezygnacji, z konieczności uzyskania licencji. Wymogi te zastąpiono wpisem na odpowiednią listę. Zgodnie ze znowelizowanym brzmieniem art. 26 ustawy o ochronie osób i mienia czynności, do których wykonywania dotychczas niezbędne było posiadanie licencji pracownika ochrony fizycznej (zarówno I jak II stopnia), obecnie mogą być wykonywane przez każdą osobę wpisaną na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej osób i mienia. Proszę o dokonanie zmian w zapisach SIWZ.
Odpowiedź nr 4:
Zmienia się treść Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następujący sposób – ppkt g) w rozdz. V pkt 3 otrzymuje następujące brzmienie:
g) aktualne zaświadczenie o wpisaniu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej dla osób wskazanych w „Wykazie osób”.
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że stosownie do treści art. 138o ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej wskazanych progów (określonych na podstawie art. 138g ustawy Pzp), ma możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez siebie procedurą, spełniającą minimalne wymogi określone w art. 138o ust. 2–4 ustawy Pzp. Zamawiający zatem, znając specyfikę postępowania, sam określił szczegółowe rozwiązania prawne procedury, w ramach której udzieli zamówienia publicznego na usługi społeczne. Wskazane przepisy zobowiązują zamawiającego udzielającego podprogowych zamówień społecznych do przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. W związku z tym Zamawiający nie ma obowiązku stosowania przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2013 r. poz. 231).